Мы публикуем тезисы выступления Александра Верховского на семинаре «Статья 282: сохранить нельзя отменить. Где поставить запятую?» в Правозащитном центре «Мемориал» 20 декабря 2012 года.

Эти тезисы скомпилированы из вводного и заключительного выступлений с самыми незначительными поправками и должны рассматриваться как предварительный набросок позиции по вопросу.

Первый фундаментальный вопрос всех подобных дискуссий – можно ли преследовать «за слова». Ответ – безусловно, можно. И это происходит абсолютно во всех странах, в т.ч. в США с Первой поправкой, так как слова – разновидность поступка. Об этом давным-давно сказал один из судей Верховного Суда США: кричащий «пожар!» в переполненном театре не защищен Первой поправкой.

Другой фундаментальный вопрос: на чем вообще основана идея запрещать hate speech (язык вражды) или incitement to hatred (возбуждение ненависти), откуда берется основание для специальных законов о hate crimes (преступлениях, мотивированных ненавистью) и о дискриминации? Речь идет не о ненависти вообще, а конкретно о ненависти к людям по тем или иным групповым признакам, начиная с расового, религиозного и т.п. Ответ: из представления, что равноправие по таким признакам – это одна из фундаментальных ценностей общества и особо грубые покушения на нее (как и на общественный порядок) должны быть наказуемы.

Остается найти баланс защиты этой ценности с соблюдением основных свобод. Этому посвящены многие тексты, международное право и т.д. Глупо считать, что мы в России должны изобрести этот баланс с нуля.

На что стоит ориентироваться? Рассуждая с позиций культурных и с позиций международного права прав человека – на Совет Европы. Что оставляет, конечно, большой простор для выбора.

Теперь я попробую кратко сформулировать, как именно мне кажется оптимальным в свете сказанного выше трансформировать ст. 282 УК (понимая, что это – лишь часть более широкой задачи реформирования антиэкстремистского законодательства).

Необходимо, однако, оговорить, что формулирование «идеальных законов» – не самоцель. Это лишь ориентиры, и я готов приветствовать любые изменения действующего закона в ту сторону, которая мне кажется правильной. Соответственно, я не вижу причины формулировать «идеальный закон» в деталях.

Я полагаю, что обычные преступления, совершенные по мотиву, избирательному по некоторым групповым признакам (это – определение преступлений ненависти, hate crimes), заслуживают более строгого наказания. Это принятый почти везде в Европе и в США подход. Так сделано и у нас, хотя есть известные недостатки.

По каким признакам? Это зависит от многих параметров. Важное требование, в частности – наличие хотя бы подобия консенсуса в том, что дискриминационное поведение по такому признаку предосудительно. В России, например, есть такое подобие консенсуса применительно к этнической и религиозной дискриминации и нетерпимости. А вот что означает «происхождение», фигурирующее у нас в законе, непонятно.

И, определенно, список признаков должен быть закрытым. Иначе возникает правовая неопределенность, хорошо нам знакомая по понятию «социальная группа», которое должно быть удалено из этого закона. Лучше постепенно расширять перечень признаков по мере изменений настроений в обществе.

Я полагаю, далее, что публичные призывы к совершению серьезных преступлений по дискриминационным мотивам также должны быть криминализованы. Фактически речь будет в основном идти о публичных призывах к реальному насилию дискриминационного толка. По крайней мере, трудно сходу вспомнить тяжкое преступление, не связанное с насилием, которое совершалось бы именно по мотиву ненависти.

Речь именно о призывах в общей форме, а не о конкретном подстрекательстве как форме соучастия. Пример – публичный призыв к погрому, который потом состоялся и повлек многочисленные жертвы; призывавший мог не знать и даже не видеть тех, кого призывал.

Аналогично, такие призывы не могут быть сведены к угрозе убийством или насилием, поскольку таковое в нашем праве понимается только как адресное и ясно выраженное. (Опять же, даже в США неконкретно сформулированная угроза в виде сожжения креста перед домом чернокожих понимается как преступление, см. дело Virginia vs. Black 2003 года.)

Призыв может не иметь четко выраженной формы указания. Дело суда – определить, содержался ли в публичном высказывании именно призыв, иными словами – публичное подстрекательство. Это непростая задача, предполагающая, что суд способен разобраться в нюансах текста, в контексте ситуации, оценить возможные последствия.

Но это не значит, что любые потенциально опасные публичные высказывания являются преступными. Потенциально опасно может быть теоретически что угодно, и допущение такого риска – цена свободы слова.

Важный вывод из этого: всякие неопределенные формы «разжигания вражды» или любые формы унизительных высказываний дискриминационного типа следует декриминализовать и решение этих вопросов перенести в основном в сферу гражданских исков. Для этого надо подправить ГПК так, чтобы иски в защиту неопределенного круга лиц стали реальными.

Таким образом, ст. 282 радикально изменилась бы, фактически поглотив значительную часть нынешнего состава ст. 280. (Судьба ст. 280 – это другая тема, связанная с определением экстремистской деятельности в соответствующем законе. Если это определение свести к деятельности, связанной с насилием, можно разумно переформулировать и состав ст. 280.)

Наказания не должны быть связаны с лишением свободы. Крупные штрафы, ограничения в профессии вполне достаточны. Лишение свободы возможно только в случае наступления тяжких последствий.

Несколько важных замечаний

Как уже говорилось, призыв необязательно сформулирован в форме глагола повелительного наклонения. Но, за определенными исключениями, не нужны эксперты, чтобы идентифицировать текст как призывающий. Впрочем, иногда они нужны, а именно – если к специфической целевой группе обращаются на специфическом языке: тогда судья действительно не поймет текст, а адресат поймет. Чтобы исключить излишние экспертизы, надо максимально процессуально затруднить их заказ. Также надо привлекать в качестве экспертов исключительно специалистов по соответствующим целевым группам и их языку (например, листовку исламистов должен анализировать исламовед, а не социопсихолог и т.п.).

Список «мотивов ненависти» как отягчающих обстоятельств для обычных преступлений может включать также и политическую или идеологическую ненависть. Я думаю, это применимо только к наиболее тяжким преступлениям.

Понятие публичности может быть весьма проблематичным, в особенности в интернете. Закон не может вводить количественных критериев, но возможно обобщение практики. Оно должно исходить из фундаментального в уголовном праве положения, что преступлением является только деяние, представляющее реальную общественную опасность.

«Мотив ненависти» может и должен пониматься также и «по ассоциации». Например, известные нападения киргизских националистов на киргизских девушек за то, что они «гуляли с таджиками», – это тоже hate crimes. А также убийство Николая Гиренко, защищавшего жертв hate crimes.

Не имеет смысла такой паллиатив ст. 282, как Федеральный список экстремистских материалов. Вся практика в России и отсутствие подобных списков в странах, всерьез относящихся к принципу верховенства закона, показывают, что этот механизм просто не может работать.

Невозможно забывать и о политическом аспекте проблемы. Владимир Милов в дискуссии со мной на эту тему недавно сказал, что, когда он будет президентом, он не хочет иметь власть осуждать людей за «не те слова», и потому он – за полный отказ от такой возможности. Это хорошо, что он заранее об этом думает, но в демократическом обществе не президент осуждает, а независимый суд.

Как я уже говорил, на следствие и суд в таких делах ложится большая интеллектуальная нагрузка. И да, с нынешней властью и нынешним судом трудно ждать хорошего применения даже самых прекрасных законов в данной сфере. Но, обсуждая желательные законы, мы все же должны подняться выше политического прагматизма и иметь в виду не нынешнее состояние политической и судебной системы. А в нынешнем состоянии все равно никакие либертарианские идеи в этой области воплощены не будут, так что прагматически они не имеют смысла.

И последнее: что делать в отношении уже осужденных по ст. 282 УК за преступления, не связанные с насилием? Сейчас таким образом лишено свободы точно менее десятка человек (в марте мы публиковали поименный список осужденных по «экстремистским» статьям УК без связи с насилием, тогда только по ст.282 сидело 6 человек, и с тех пор ситуация не изменилась существенно), так что особой гуманитарной потребности требовать немедленного освобождения всех сейчас нет, эти дела могут быть пересмотрены индивидуально. Те же, кто сидят за насилие, и должны продолжать сидеть (если они вдруг сидят неправомерно, то это – другая проблема).