Основные проблемы судопроизводства по статьям 280 и 205.2 УК – обвинительный уклон и непрозрачность.

Статистика Верховного суда свидетельствует о росте числа осужденных за призывы к экстремистской деятельности (ст. 280 УК), за призывы к терроризму, его оправдание и пропаганду (ст. 205.2 УК). Количество людей, осужденных по основному обвинению по ст. 280 УК, составляло в 2016 году 113 человек и снизилось до 90 в 2018 году, но с тех пор только росло: в 2021 году таких людей было уже 255. Число осужденных по основному обвинению по ст. 205.2 УК, стабильно росло на протяжении десяти лет и достигло в 2021 году 199 человек. В приговорах еще нескольких десятков человек в прошлом году одна из этих статей фигурировала в качестве дополнительного обвинения. Растет число приговоров и по ст. 282 УК (возбуждение ненависти либо вражды). Эта статья почти исчезла из судебной статистики к 2020 году: тогда она встречалась в приговорах всего у 18 человек, однако в 2021 году таких осужденных было уже 50, большинство из них осудили по уголовной статье, поскольку им инкриминировалось возбуждение ненависти с угрозой применения насилия.

Какая-либо информация об этих приговорах, то есть фабула обвинения хотя бы в самых общих чертах,  известна Центру «Сова» за 2021 год лишь применительно к примерно половине осужденных по ст. 280 и трети осужденных по ст. 205.2. В основном это связано с тем, что тексты приговоров по делам экстремистской направленности и террористического характера практически никогда не публикуются на сайтах судов. Причина тому – расширительно истолкованный запрет на публикацию текстов судебных актов, вынесенных по делам, «затрагивающим безопасность государства»[1].

Увы, во множестве случаев, когда хоть какие-то данные появляются, их совершенно недостаточно, чтобы судить о степени правомерности приговора.

Здесь мы должны напомнить, каковы общие принципы оценки правомерности дел по подобным обвинениям, которыми руководствуется Центр «Сова». Каковы бы ни были наши претензии к определениям и нормам, связанным с понятиями «экстремизм» и «терроризм» в российском законодательстве, мы полагаем, что есть случаи, когда государство, в соответствии с нормами международного права и российской конституции, может преследовать в уголовном порядке публичные высказывания, представляющие собой общественно опасное подстрекательство. Это, бесспорно, относится к части деяний, которые могут быть квалифицированы по статьям 280 и 205.2 УК, – как бесспорно и то, что есть немало случаев, когда инкриминируемые высказывания в действительности общественно опасным подстрекательством не являлись.

В раздел «Неправомерный антиэкстремизм» мы включаем новости только о таких делах, относительно состава которых мы уверены, что общественная опасность отсутствовала или была явно недостаточной для уголовного преследования. Приговоры по этим делам попадают в базу данных приговоров на нашем сайте с отметкой «нет» в графе «Правомерность». Дела о публичных высказываниях, связанных с национализмом и ксенофобией, освещаются в разделе «Расизм и ксенофобия», и если мы предполагаем, что общественная опасность этих высказываний дает основание для уголовного преследования, соответствующие приговоры вносятся в базу данных с отметкой «да» в графе «Правомерность». Бывает, что имеющейся у нас информации недостаточно для формирования мнения, – такие случаи в новостях не освещаются, а приговор вносится в базу данных с пометкой «не знаем» в указанной графе. Случается и так, что обвинения предъявлены в связи с разными эпизодами и по разным статьям, и представляются нам оправданными частично – такие дела мы описываем в новостях, а приговоры по ним сопровождаем пометкой «не уверены». Если же мы признаем решение суда в целом правомерным, при том, что инкриминируемая деятельность с национализмом и ксенофобией не связана, такие приговоры помечаются как «иные», и на сайте новости о них не публикуются. В последнем случае чаще всего речь идет о пропаганде насилия в отношении представителей власти.

Важно подчеркнуть, что в тех случаях, когда обвинение нам известно лишь частично, и мы не можем судить об общественной опасности высказывания, но знаем, что оно содержало призывы к насилию, приговор не будет отнесен к числу неправомерных: в таких ситуациях мы особенно щепетильны. Но при отсутствии информации о явно ксенофобной направленности высказываний такой приговор не будет помечен и как правомерный.

В целом, государство может и должно с осуждением относиться к призывам к применению насилия за исключением предусмотренных законодательством случаев (например, необходимой обороны, но не только). Но осуждение вовсе не обязательно должно выражаться в форме уголовного преследования. Для различения подлежащих ограничению и просто предосудительных призывов международное право, начиная с ооновских пактов (например, ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах), устанавливает критерии, которые иногда объединяют в так называемый трехчастный тест:

• ограничение на свободу высказывания должно иметь предусмотренную международным правом цель, в частности защиту общественного порядка и национальной безопасности, и иные цели не являются законными;
• это ограничение должно быть установлено законом (здесь возникают еще требования к определенности и понятности нормы права, не всегда у нас выполняемые);
• применение этого ограничения должно быть необходимо для достижения установленных целей, то есть вводится критерий пропорциональности ограничений предполагаемой угрозе, создаваемой публичным высказыванием; и под ограничениями здесь понимается, конечно, и преследование в уголовном порядке.

Российские суды полагают, что первые две части теста пройдены за них законодателем и опираются на букву уголовного (или иного) закона, хотя международный суд, например, ЕСПЧ, смотрит на эту ситуацию иначе. Мы полагаем, что по крайней мере в части призывов к насилию российские уголовные нормы сформулированы в целом удовлетворительно и потому тоже редко обсуждаем первые две части трехчастного теста. Зато вопрос о пропорциональности наказания, вплоть до уместности уголовного преследования как такового, встает перед нами достаточно часто. Чего нельзя, к сожалению, сказать о наших судах: пропорциональность редко обсуждается в приговорах.

Между тем, для одной из разновидностей общественно опасных призывов – а именно для возбуждения ненависти по ряду групповых признаков – международными экспертами выработан и одобрен Советом по правам человека ООН более подробный тест – шестичастный. Более того, положения этого теста практически полностью воспроизведены в разъяснениях Верховного суда 2018 и 2021 годов, касающихся применения ст. 282, 280 и 280.1 (призывы к нарушению территориальной целостности России) УК. Мы полагаем, что шестичастный тест может практически без изменений применяться для оценки общественной опасности и иных разновидностей публичных высказываний.

Вот те критерии, которые предлагает учитывать шестичастный тест:

1. Содержание высказывания (включая его жанр и стиль);
2. Личность субъекта выступления (ее авторитет для предполагаемой аудитории);
3. Контекст высказывания, как широкий социально-исторический (определенные темы в конкретном обществе могут быть более или менее болезненны, например, из-за недавних исторических событий), так и локальный, коммуникативный (это могла быть публичная речь, манифест, частный, но открытый, спор и т.д., высказывание могло быть сделано в мирной обстановке, в ситуации войны, в ситуации угрозы погрома и т.д.);
4. Направленность высказывания (должен быть ясный умысел);
5. Степень публичности высказывания (ее особенно важно оценить для высказывания, сделанного онлайн, но, кроме реального и ожидаемого размера аудитории, важно учитывать и характер этой аудитории, к примеру, ее открытость к определенного рода призывам);
6. Вероятность наступления тяжких последствий (наступление таких последствий не обязательно, и в целом человек отвечает за свои слова, а не за чужие поступки, но вероятность последствий все же должна учитываться).

Рассмотрев ситуацию в свете шестичастного теста, суд – а до него и следствие – может иногда вовсе прекратить дело, а если нет – учесть все эти параметры при назначении наказания.

Судя по тем приговорам, которые мы все же видим, суды далеко не всегда руководствуются этими, вполне разумными, критериями, хотя и не вовсе ими пренебрегают. Так, больше внимания стали в последние годы уделять полностью игнорировавшемуся ранее критерию охвата аудитории. Хотя и здесь возможны проблемы, и не только по части технической оценки аудитории: например, высказывание могло широко распространиться благодаря репостам и ссылкам, сделанным другими людьми, в то время как сам обвиняемый значительной аудитории охватить не мог бы.

У нас сложилось впечатление, что вероятность наступления тяжких последствий учитывается совсем редко. Да и собственно высказывание может быть оценено неверно – например, как сознательная пропаганда в ситуации, когда оно является скорее эмоциональной репликой, в том числе в каком-то затянувшемся споре. В ситуациях повышенного напряжения в обществе (как, например, прямо сейчас) существенно возрастает вероятность того, что следствие и суд скорее преувеличат, чем преуменьшат общественную опасность того или иного высказывания, даже соответствующего буквально составу той или иной статьи УК.

Мы не можем определенно утверждать, что так и происходит на самом деле, поскольку, повторимся, информация о делах по указанным статьям УК крайне скудна, а уж тексты приговоров доступны лишь в исключительных случаях. Однако подозрения, что правоприменение по этим статьям имеет выраженный обвинительный уклон, представляются далеко небеспочвенными.

В частности, нас беспокоит высокая доля приговоров к лишению свободы по этим статьям, хотя все они предполагают и иные наказания. По данным Верховного суда, в 2021 году среди наказанных за публичные «экстремистские высказывания» 20% были приговорены к реальному лишению свободы, но неравномерно в зависимости от статьи: по некоторым лишение свободы не встречалось, по ст. 280 – в 11% случаев, по ст. 282 – в 14%, по ст. 205.2 – в 38%. Но нужно, конечно, учитывать очень разные ситуации у таких осужденных: по крайней мере среди тех, кто был приговорен к лишению свободы по статьям 280 и 282, не менее трех четвертей, по нашим оценкам, уже находились в заключении, или были на испытательном сроке, или их осудили также и по более тяжким статьям.

Закон, и не только в России, не устанавливает четкого критерия, в каких случаях следует применять именно лишение свободы; ясно, что суд учитывает при определении наказания много обстоятельств. Но Центр «Сова» полагает, что реальное лишение свободы уместно даже для публичных призывов к насилию только в тех случаях, когда речь идет не об отдельных эмоциональных всплесках, а о продуманной пропаганде насилия, более или менее систематической и имеющей хоть какие-то шансы на реализацию.

Мы полагаем, что невозможно считать все приговоры по ст. 205.2, 280 и 282 УК затрагивающими государственную безопасность и, следовательно, не подлежащими опубликованию только на том основании, что в кодексе они отнесены к преступлениям против основ конституционного строя и безопасности государства. Подавляющее большинство таких приговоров никаких сведений, угрожающих национальной безопасности, не содержит. А вот если бы приговоры по этим делам публиковались, пусть с некоторыми исключениями, общество в целом и Центр «Сова» в частности могли бы полнее и адекватнее оценивать степень законности и пропорциональности правоприменения и вести его содержательное обсуждение. Более того, это могло бы иметь и профилактический эффект: граждане получили бы более адекватное представление о том, какие именно высказывания и в каких ситуациях могут приводить к уголовной ответственности по статьям 205.2, 280 и 282 УК.